La loi fédérale sur le droit d'auteur (LDA) du 9 octobre 1992 qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1993 protège les œuvres :
En Suisse, la jouissance du droit d'auteur n'est soumise à aucune formalité. Le droit d'auteur naît avec l'œuvre. Toutefois, la mention © suivie du nom du photographe et de l'année de première publication est recommandée pour trois raisons:
Il faut entendre par œuvre une création de l'esprit qui a
un caractère individuel, quel qu'en soient la valeur ou la
destination (art. 2, 1er al.).
En 1950, le Tribunal Fédéral résume cette
notion d'œuvre de la façon suivante :
«Un ouvrage doit, pour être élevé au rang
d'œuvre d'art, constituer une création originale,
c'est-à-dire se présenter comme une œuvre nouvelle de
l'esprit, qui incorpore une idée créatrice ou porte
l'expression personnelle d'une pensée. Ce qui compte, ce n'est
pas tant la nouveauté que l'originalité: "La
création de quelque chose d'original, ayant son cachet propre
et constituant le produit d'une idée personnelle." Que cette
création corresponde au sentiment esthétique de
quelques-uns ou du grand nombre, cela n'est pas décisif.»
(Arrêts du TF, 54 II 52 ss.)
Il faut bien comprendre que seules les photographies pouvant
être qualifiées de "création de l'esprit qui a un
caractère individuel" sont protégées par la LDA.
Le problème de la protection se pose pour la photographie
documentaire, ou le reportage par exemple, où, selon l'esprit
de la loi, la valeur de la photographie dans ces cas-là
viendrait essentiellement du sujet photographié et non d'une
"création de l'esprit".
Mais les photographies scientifiques -dans
lesquelles les moyens techniques prédominent sur la
création- soient néanmoins protégées
(art. 2, 2e al., litt. d).
C'est la personne physique qui a créé
l'œuvre (art. 6).
Lorsque plusieurs personnes sont auteurs d'une œuvre, les droits
leur appartiennent en commun, et ils ne peuvent faire usage de
l'œuvre que d'un commun accord sauf arrangement contraire. Toutefois
chacun peut faire valoir les droits de tous en cas de violation (art.
7, 1er, 2e et 3e al.).
L'œuvre est protégée par le droit d'auteur dès sa création jusqu'à 70 ans après le décès de l'auteur ou du dernier coauteur ou du réalisateur dans les œuvres audiovisuelles (50 ans pour les logiciels) à compter du 31 décembre de l'année déterminante. Lorsque l'auteur est inconnu, la protection cesse dans les mêmes délais après divulgation de l'œuvre (art. 29, 1er et 2e al.; art. 30 1er et 3e al.; art. 31 1er al.; art. 32).
L'auteur a le droit exclusif de décider si, quand, comment, son œuvre sera divulguée, utilisée, modifiée, utilisée pour une œuvre
dérivée ou un recueil, et sous quel nom (art. 9, 1er et 2e al.; art. 10, 1er al.; art. 11, 1er al.).
L'auteur peut s'opposer à l'altération de son
œuvre, même par une personne qui serait autorisée par
la loi ou par contrat à modifier l'œuvre (art. 11, 2e al.).
L'auteur qui subit une violation de son droit peut en demander la
constatation (art. 61).
L'auteur peut aussi demander au juge de la faire cesser la
violation, et de demander à la partie adverse qu'elle indique
la provenance des œuvres mises en circulation. Le juge peut
même ordonner la confiscation et la destruction des œuvres
illicites (art. 62, 1er al.).
Si l'auteur risque un préjudice difficilement
réparable, il peut demander au juge une mesure provisionnelle
(art 63).
Il est toujours possible d'intenter une action en paiement de
dommage-intérêts et à la réparation du
tors moral selon le code des obligations (art 62, 2e al.).
Si l'auteur dépose plainte, le fautif qui a
intentionnellement violé le droit d'auteur pourra être
puni de l'amende ou de l'emprisonnement pour un an au maximum (art 67
1er al.).
La violation peut constituer en la divulgation, l'utilisation, la
modification, la duplication, l'aliénation, l'utilisation pour
une œuvre dérivée ou un recueil, l'omission de
mentionner la source, la modification du nom de l'œuvre, ou en
faisant valoir des droits d'auteurs sans y être autorisé
(art. 67, 1er al.; art. 68 et 70).
Le droit d'auteur se compose du droit moral qui ne peut appartenir qu'à l'auteur, c'est-à-dire la personne physique qui a produit l'œuvre -même en tant qu'employé ou mandataire- et des droits patrimoniaux, qui eux sont transférables à une autre personne, physique ou non (Convention de Berne, art. 6 bis).
Donne à l'auteur seul le droit :
Ces droits sont intransférables (Convention de Berne art. 6 bis).
Donnent à l'auteur, à ses héritiers ou au bénéficiaire du droit d'auteur, le droit :
L'un ou l'autre de ces droits patrimoniaux peuvent être
transférés à un tiers, par exemple lorsqu'un
photographe vend une photographie.
Bien que le transfert de la propriété d'une œuvre
n'implique pas celui du droit d'auteur (art. 16, 3e al.), il semble
qu'en ce qui concerne la photographie le Tribunal
Fédéral admet que le transfert de l'original
crée une présomption en faveur du transfert du droit de
reproduction. Le photographe qui ne veut pas céder ce droit
doit le préciser lors de la vente (Arrêt du TF 54 II
54).
Le droit d'auteur souffre quelques exceptions qui rendent licite la reproduction d'œuvre :
La personnalité est protégée dans la loi (art. 28 CC et art. 49 CO) en des termes très généraux car ce sont des droits qui peuvent varier sensiblement
Les notions de sphère intime et de sphère privée sont des notions subjectives qui ne sont pas limitées à un lieu (le domicile par exemple), mais qui contiennent de tout ce qu’un individu ne souhaite pas rendre publique, même si les faits ont lieu aux vues de tous (achat de médicaments dans une pharmacie par exemple), car ils ont a priori un caractère anonyme et ne sont pas destinés à être communiqué à un grand nombre de personnes.
La protection de la personnalité est garantie avant le moment de la prise de vue et non pas seulement à partir du moment de divulgation de l’image. Le lésé peut dès lors exiger la destruction des négatifs en cause (donc après le développement du film) en vertu de la loi sur la protection des données (LPD): les images sur lesquelles les personnes sont clairement reconnaissables constituant des données personnelles au sens de la loi.
Lorsqu’un modèle pose à la demande d’un auteur (contrat de modèle), le modèle consent, de fait, à l’utilisation et à la vente de l’œuvre qui en découle. Lorsqu’un auteur crée une œuvre à la demande de la personne représentée (image commandée), l’auteur ne peut utiliser l’image sans le consentement du modèle, et le modèle doit demander l’autorisation à l’auteur pour utiliser l’image à d’autres fins qu’à des fins privées. Lorsque le consentement de la personne représentée n’a pas été obtenu, l’utilisation de l’image est illicite, même si elle n’est utilisée qu’à des fins artistiques. Pour l’utilisation commerciale de l’image d’une personne, il faut toujours avoir son consentement. Il est prudent d’établir par écrit un contrat d’exploitation qui fixe les limites de l’utilisation de l’image et la redevance dûe au modèle.
Dans tous les cas, la personnalité du modèle ne doit pas être dépréciée par l’utilisation qui est faite de son image. Une personne dont l’image a été obtenue de manière licite peut s’attendre à ce qu’elle ne soit utilisée que dans le cadre pour lequel cette image a été réalisée (principe de finalité) et non dans un autre contexte. Le contrat peut prévoir un droit de regard de la personne représentée sur l’utilisation qui sera faite de son image.
En cas de violation de son droit à l’image, la personne lésée peut demander une action en prévention, en cessation ou en constatation. Une action en dommages-intérêt, en réparation du tors moral et en remise du gain est en outre possible.
La sphère intime est le domaine le plus privé, dans lequel on trouve le secret médical, les habitudes sexuelles, les affaires financières, en bref tout ce qui est intimément lié à la vie d’un individu, connu de lui seul ou d’un nombre très restreint de personnes comme son conjoint ou son médecin par exemple.
La sphère privée contient tout ce qui est propre à un individu, comme ses loisirs, son domicile, sa famille, mais qui peut être connu d’un plus grand nombre de personne, comme sa famille et ses amis.
La sphère publique est la part de la vie d’un individu qui peut être connue de tous, comme la profession, les habitudes sociales, en bref tout ce que l’on peut connaitre d’une personne en tant que collègue, voisin ou admirateur par exemple.
Les billets de banque suisses ne sont plus expressément protégés par le droit d'auteur (art. 5, litt. b LDA). Ils sont toutefois protégés par le code pénal (art. 327), qui interdit toute reproduction pouvant être confondue avec un billet de banque authentique. La Banque Nationale Suisse autorise la reproduction lorsque tout risque de confusion est écarté. Les conditions qu'elle a arrêtées sont :
La photographie aérienne et la diffusion de ces
photographies sont permises sans autre autorisation (art. 80 OSAv).
Toutefois, il est interdit de photographier (du sol ou des airs) et de diffuser des
photographies d'ouvrages militaires sans autorisation (art. 4
et 5, litt. a, LF conc. la protection des ouvrages militaires).
Le principe de la protection de la
personnalité reste bien entendu valable.
Pour effectuer des vols commerciaux au-dessous de
l'altitude minimale (300m au-dessus d'une agglomération et
150m au-dessus du sol ou de l'eau), le pilote doit être au
bénéfice d'une autorisation de l'Office
fédéral de l'aviation civile (OFAC).
Cette autorisation définit les obligations à
observer pour de tels vols (p. ex. avertir la chancellerie communale
des agglomérations survolées).
Une autorisation spéciale de l'OFAC est nécessaire
pour les vols au-dessous des hauteurs minimales, effectués :
N.B.: C'est le pilote qui doit obtenir les autorisations nécessaires pour les vols à basse altitude, pas le photographe!
Dans le cadre de la loi sur le droit d'auteur, la protection des
photographies étant subordonnée à la notion de
création de l'esprit qui a un caractère individuel, il
semble qu'une protection des photographies documentaires,
publicitaires ou industrielles soit mieux assurée par la loi
contre la concurrence déloyale (LCD) :
La personne qui reproduit une photographie ne dégage pas
les frais que la réalisation de celle-ci a supposé et
bénéficie à moindre prix du travail d'autrui. Il
s'assure ainsi un avantage illégitime (LCD art. 5, litt. c).
Dans les cas extrêmes, ce sont les tribunaux cantonaux compétents qui statueront, le recours au Tribunal Fédéral étant toujours possible.
Dans tous les cas, ce sont les lois citées qu'il faut
consulter dans leur intégralité pour connaître et
défendre vos droits dans une situation précise.
La meilleure protection est encore de parler des problèmes
du droit d'auteur lors de la conclusion d'un contrat, et de
définir par écrit et avec précision la part des
droits que vous cédez avec la photographie que vous vendez.
Exemple: «Avec le payement de cette facture vous obtenez les droits de reproduction pour le rapport annuel 2008 de votre entreprise, ainsi que pour votre usage interne au sens des art. 19 al. 1 et 24 al. 1 LDA. Toute autre utilisation est réservée et devra faire l’objet d’un nouveau contrat.»